中新网客户端北京2月3日电(记者 袁秀月)很多人都知道，商家擅自用明星肖像打广告属于侵权。那么，在微信公众号文章中用明星照片配图也会侵权吗？
2020年，一自媒体博主就因未经许可使用了艺人鞠婧祎的肖像，而被其告上法庭。一审法院判决驳回了鞠婧祎的全部诉讼请求，鞠婧祎不服一审判决，向上海一中院提起上诉。2月1日，该案二审开庭。
随着《民法典》的正式实施，鞠婧祎肖像权纠纷案会否有变化？用明星照片配图会侵犯肖像权吗？我们又该如何避免？
鞠婧祎诉自媒体侵犯肖像权一审败诉
2月1日，上海一中院对上诉人鞠婧祎诉被上诉人上海沁瑜文化传媒有限公司(以下简称“沁瑜公司”)、王鑫童、北京微梦创科网络技术有限公司(以下简称“微梦创科公司”)肖像权纠纷一案公开开庭进行审理。
2019年12月13日，微信公众号“花椰菜大王”发布标题为《技术流/不动刀让颜值加分的鞠婧祎同款颅顶发型操作指南》的文章，其中使用了鞠婧祎出席“爱奇艺尖叫之夜”及其发布于个人微博的三张照片作为配图，并分析了其妆容和发型的特点。
2020年6月1日，鞠婧祎以沁瑜公司、王鑫童未经其许可，在“花椰菜大王”微信公众号以及同名微博账号发布的文章中使用了其肖像、侵犯其肖像权为由，向一审法院提起诉讼，请求判令沁瑜公司、王鑫童停止侵犯其肖像权的行为并承担相应责任，微梦创科公司作为微博网站经营者承担连带赔偿责任。
一审法院认为，“花椰菜大王”微信公众号发布涉案文章并非以营利为目的，也非利用鞠婧祎的商业价值进行引流、提高销量。微梦创科公司作为网络服务提供者，不存在过错，不应当承担侵权责任。
并且，鞠婧祎作为公众人物，对社会公众就其公开发布的照片进行评价理应负有一定的容忍义务，涉案微信公众号发布的相关文章并未对鞠婧祎的肖像进行任何丑化、贬损，且于一审庭审前已经删除。据此，一审法院判决驳回鞠婧祎的全部诉讼请求。鞠婧祎不服一审判决，向上海一中院提起上诉。
鞠婧祎的委托诉讼代理人与沁瑜公司、王鑫童的委托诉讼代理人到庭参加二审庭审，微梦创科公司提交了书面答辩意见。
二审庭审中，合议庭对当事人二审提供的证据材料组织质证，各方当事人围绕本案纠纷应适用《中华人民共和国民法总则》还是《中华人民共和国民法典》关于肖像权的相关规定，沁瑜公司、王鑫童在涉案文章中使用鞠婧祎的肖像是否侵犯了鞠婧祎的肖像权等争议焦点充分发表了辩论意见。
上海一中院将依法审理本案并择日作出判决。
使用明星肖像，怎么才算侵权？
康辉旅行社擅用葛优肖像被判赔4万元，广州一公司擅用吴亦凡肖像商业代言被判赔200万元，某医美平台更是被张雨绮、刘诗诗、赵丽颖、黄晓明等多位明星告上法庭……明星肖像纠纷案频发，判决结果却不同。有网友发问，侵权的判定依据是什么？随着《民法典》的正式实施，是否会有变化？
对此，中新网采访了第三方律师、北京天驰君泰律师事务所娱乐法律师徐晓丹。徐律师表示，《民法典》和之前的《民法通则》对于肖像权的规定很大不同的一点在于，不再将“以营利为目的”作为侵权标准，加大了对肖像权的保护力度。
《民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
新实施的《民法典》第一千零一十九条规定，任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。
在鞠婧祎肖像权纠纷案一审判决中，被告方就曾辩称：公司没有以营利为目的来使用鞠婧祎的形象；其次也没有商品、店铺的链接，因此不构成侵权。在徐律师看来，这是他们很幸运的一点，一审判决发生在《民法典》生效前，而适用旧法，被告所主张的未营利就成为了胜诉的关键。
“该案件一审判决有着鲜明的价值导向，作为公众人物，要一定程度地让渡相关权利，有一定的容忍界限，要考虑社会公众的表达自由、知情权利等因素。”徐律师认为。
“《民法典》为了更好地保护权利人的权益，统一此类案件的判决尺度，把‘不得以营利为目的’这个表述去掉了。”徐律师表示，本案二审法院会按照法律事实发生时有效的《民法通则》维持一审判决，还是根据《民法典》改判，都将值得我们期待。如果以保护权利的这种角度来看，很可能会颠覆一审判决结果。
按照《民法典》的规定，没有得到同意或授权擅自使用他人肖像，属于侵权行为。因此徐律师认为，不管对于权利人或者是使用人来讲，这都是一个有着重要意义的判决，会涉及到将来明星们的肖像如何发布、如何使用等现实问题的法律评价，对于后续的一些案件也将有很大程度的借鉴意义。
如何才能避免侵犯肖像权？
随着网络技术的发展和社交平台的普及，人们的照片、视频等信息传播更加迅速，肖像权纠纷案件也急速攀升。
据北京互联网法院2020年发布的《关于网络环境中侵害肖像权案件的调研报告》显示，自2018年9月9日至2020年8月31日，北京互联网法院共受理利用网络侵害人格权纠纷6284件，其中涉侵害肖像权纠纷4109件，占比约65.4%，居人格权纠纷收案首位。
报告显示，在涉网侵害肖像权案件中，约98.7%的肖像权利人属于演艺领域，绝大多数权利人具有一定的社会知名度，不具有社会知名度的普通权利人仅占0.4%。
从使用场景上看，84%的肖像被使用于微信公众号中，主要以文章配图的形式展现；15%的肖像被使用于淘宝、京东等电商平台的网络店铺，以及企业官方网站或微博中，以商品或服务推介方式展现。
从肖像载体的分类上看，演艺明星的写真与剧照分列载体使用频次的前两位，街拍、自拍、综艺剪辑片段等载体形式较为常见，亦不乏在线下制作明星表情包、蜡像、泥塑等载体，在线上进行传播的行为。
从微信公众号到电商，从写真剧照到表情包，这些都与我们的日常网络活动息息相关。那么，如何才能避免侵权？
徐律师表示，从完全合法合规的角度来看，对于微信公众号的写手、运营方，短视频博主以及UP主们来说，拿到授权是最合法最稳妥的一种方式。由于《民法典》关于肖像权规定的变化，侵权风险加强了，对于人身权利的保护加大了，除了明星本人有维权的意愿，商业维权机构亦会更加积极地参与其中。
《民法典》中也规定了肖像权合理使用的范围，对于一般网络用户而言，如果是为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像，可以不经肖像权人同意。
此外，徐律师表示，从明星维权的角度上来讲，有两种比较常用的方式，一个是通过诉讼去主张权益，另一个则是先发律师函警示，督促侵权方及时撤回或删除未经授权即擅自使用的肖像。(完)
