“特朗普法官”巴雷特
《中国新闻周刊》记者/曹然
发于2020.10.5总第967期《中国新闻周刊》
自2002年回到位于印第安纳州的母校圣母大学法学院任教以来，埃米·巴雷特一直住在离大学不远的一个安静社区里，过着平静的生活。2017年成为美国联邦第七巡回上诉法院法官后，她也没有搬家，每逢开庭就开着老款的蓝色小越野车去芝加哥上班。除了在出庭和上课时穿素色西服套装外，她平常只穿朴素的T恤，“看起来就是一个普通的美国主妇”。
美国联邦最高法院大法官金斯伯格因癌症去世，让巴雷特的生活轨迹发生了改变。在金斯伯格去世8天后，当地时间2020年9月26日，巴雷特成为美国总统特朗普提名的金斯伯格的继任者，进入最高法院几成定局。
“民主党人还有可能阻止参议院对巴雷特法官的表决程序，不过这只是一种‘学术幻想’。”美国艺术与科学院(AAAS)院士、得克萨斯大学奥斯汀分校宪法学教授桑福德·列文森在接受《中国新闻周刊》采访时态度明确。
列文森更期待的是民主党人近期在众议院提出的另一项动议：限制最高法院法官的任期，从而改变巴雷特加入最高法院后形成的保守派法官压倒性优势。但这一切要等11月参议院选举后才能见分晓。那时，巴雷特可能已经成为获得任命最快的美国最高法院现任法官。
“不要鲁莽地发声，
但要无畏地发声”
巴雷特家隔壁，住着她的恩师、法学家吉姆·瑟金格。圣母大学法律博士翠西是瑟金格的房客，他对《中国新闻周刊》回忆了瑟金格对巴雷特的评价：“瑟金格教授常对法学院的学生说：你们一定要选巴雷特教授的课，她是超级聪明又超级友善的人。”
以第一名的成绩从圣母大学法学院毕业后，巴雷特于1998年10月到美国最高法院担任保守派大法官斯卡利亚的助理，之后转任律师、法学教授，直到成为联邦法官。22年后，她回顾自己所见的斯卡利亚和自由派大法官金斯伯格的友谊：“两位大法官在公开的判词中有着尖锐的分歧，但他们在私人生活中毫无嫌隙……这两位伟大的美国人向我们证明，即使是重大分歧也不必破坏私谊。在我的个人和职业关系中，我将努力达到这一标准。”
巴雷特也获得了一些堪与斯卡利亚比肩的声誉。2017年她首次被特朗普提名为联邦上诉法院法官时，最高法院1998级法官助理全体联署支持这项提名，认为巴雷特在最高法院“能够与那些与她意见相左的同事充分合作”。这批助理中，不乏反对特朗普的民主党人。
巴雷特在担任法官助理时的一位前同事也形容道：“如果你问她有关奥巴马医改或堕胎问题的判决，她只会说，自己不能讨论可能出现在我面前的案件。”在圣母大学法学院授课时，巴雷特也从不在课堂上传播自己的观点，更多地是照着教科书讲下去。
这种谨言慎行甚至影响到了她的学术成绩。作为被巴雷特在论文中多次引用观点的知名学者，列文森对《中国新闻周刊》坦言，巴雷特虽然是宪法学家，但没有成为美国宪法学领域的一流学者，“坦率说，她并没有给我留下印象深刻的观点”。
过去四年间，被特朗普提名的超过150名联邦法官，绝大多数都和巴雷特一样是履历清晰的资深法律人，都被美国律师协会(ABA)评价为适格人选，但超过半数都在参议院遭到超过四分之一的反对票抵制。2017年收到来自前同事的联名信支持时，巴雷特在参议院却遭受民主党人围攻，连保守派法律人中并不鲜见的天主教信仰和宪法原教旨主义观点都成为她不适合担任联邦法官的“罪证”。另一边，共和党人则将民主党人对巴雷特们的批评上升到“歧视天主教徒”的高度。
最终，巴雷特仅以55:43的票数在参议院通过提名。只有三位民主党参议员支持了她，其中两人是律师。而在奥巴马时代，只有8%的法官提名人选遭受超过1/4参议员的反对。
对于种种争议，巴雷特当时没有正面回应。一年后，她在2018年圣母大学法学院毕业典礼上告诉学生：“你们比大多数人更清楚语言的力量，我希望你们明智地使用这种力量……不要鲁莽地发声，但要无畏地发声。”
谨言慎行并没有让巴雷特在2020年获得民主党人的支持。民调数据显示，81%的民主党选民反对她成为最高法院法官。但即便是曾在2017年试图阻止巴雷特被任命为联邦法官的民主党参议员范恩斯坦这次也哀叹：“我承认我没有能力做到这一点(阻止提名通过)。”
民主党人的绝望源于“核程序”，即以“废除阻挠议事权利”的名义，将通过大法官提名所需的2/3多数票规则改变为简单多数票。当他们阻挠共和党提名的法官人选时，共和党人也一再突破法官任命程序的底线。2017年4月6日，参议院首次表决特朗普提名的最高法院法官人选戈萨奇。虽然有4位民主党议员投下了赞成票，但55:45的结果并未达到通过任命的60票要求。参议院共和党领袖麦康奈尔旋即宣布触发“核程序”，改变议事规则，以简单多数通过了对戈萨奇的任命。
“数十年后，我们将悲伤地回首今天，发现这一天我们改变了参议院和最高法院的历史。”参议院民主党领袖舒默当时感慨。此后，简单多数通过成为参议院通过最高法院法官提名的新常态。
列文森对《中国新闻周刊》指出，参议院共和党人表现出和特朗普高度的一致，并不是因为他们真的支持特朗普。在华盛顿，许多人都知道麦康奈尔瞧不起特朗普，但麦康奈尔也有自己想要的东西。“一方面，他追求巩固自己的权力地位；另一方面，他要为保守派共和党人谋取更多的政治利益。”
“更重要的是，现在特朗普担心自己在大选后失去权力，麦康奈尔则恐惧在同时进行的参议院改选后他也失去多数派领袖身份，所以他们现在更会不惜一切代价完成自己的‘使命’。”列文森说。
不过，共和党人对巴雷特的态度也很微妙。和戈萨奇一样，巴雷特是特朗普可提名法官名单上的第一人。但当时特朗普还有其他选择，比如任命大选摇摆州弗吉尼亚州的联邦上诉法官拉欣，以促进在当地的选票。
“共和党人一向善于利用司法问题影响选举，而民主党人此前几乎是一败涂地。”列文森指出。2016年大选前，参议院共和党人阻止了奥巴马的最高法院大法官提名。麦康奈尔当时宣称：“美国人民在选择他们的下一任最高法院大法官时应该(通过选举总统)有发言权。”
这一次，试图在大选前完成大法官任命的变成了共和党人，党内要求特朗普谨慎选择。最终，特朗普提名了最可能被民主党和中间选民接受的巴雷特。
现任美国最高法院大法官从提名到获得参议院通过的平均周期是79天，其中特朗普提名的戈萨奇和卡瓦诺分别花费了66天和89天，而特朗普提名巴雷特时距离美国参议院选举和总统大选只有39天。民主党人是否还有可能阻止这次任命？列文森指出，“理论上确有可能”，比如随后参议院要就对特朗普的弹劾案进行辩论，虽然弹劾不可能成功，但这是民主党人拖延时间的好机会。不过，麦康奈尔可以轻松解决这种威胁，而拖延一位适格且友善的大法官进入最高法院，反而会使民主党总统候选人拜登在电视辩论中面临被特朗普质问的风险。
多位为拜登在天主教群体中拉票的宗教人士已经借媒体呼吁，民主党人需要仔细考量是否阻挠巴雷特进入最高法院，“以免被视为攻击宗教信仰，失去天主教支持者”。目前的主流民调显示，拜登在天主教徒中的支持率依然以微弱优势领先特朗普；但在2016年，更多的天主教投票者最终选择了现任总统。
“保守的最高法院”
民主党人具体指责巴雷特什么？2017年时，民主党参议员范恩斯坦评价称，巴雷特“教条大声地活在你心中”。最近美国媒体又爆出这位天主教徒法官参加了一个名为“赞美之人”的宗教小团体，该团体用极有争议的词汇“使女”(handmaid)来称呼女性。
翠西对《中国新闻周刊》介绍，巴雷特并没有脱离天主教主流的神秘信仰，她常带着孩子参加圣母大学的天主教弥撒活动。她也不是远离正常世界的禁欲主义者，人们常能在橄榄球赛场看到她和家人的身影。最高法院现任大法官中，有五位天主教徒。
巴雷特的法律主张并不允许将宗教思想介入判决。读书时，巴雷特的老师瑟金格是原教旨主义者；工作之初，她的“老板”斯卡利亚是原教旨主义者；后来她自己开始教书，给圣母大学的法律博士生开“法律解释”课。翠西称，这门课“基本就是从原教旨主义的角度，教你如何在宪法的框架内进行合理的法律解释”。
2020年6月26日，巴雷特在接受特朗普提名的公开致辞中再次强调：“斯卡利亚法官的司法哲学也是我的司法哲学。法官必须按照法律的字面表述解释法律。法官不是政策制定者，他们必须坚决搁置自己对任何政策的个人看法。”巴雷特的这番“宪法原教旨主义宣言”，也是她半生法律生涯信仰的基本原则。
巴雷特在上诉法院留下的100多份判决和法律意见书也证明，她只是一个典型的保守派法官。不过，可以确定的是，巴雷特进入最高法院后，保守派法官将对自由派法官形成6:3的绝对优势。列文森指出，这将在司法和政治两方面影响美国社会。
司法判例上，今年刚刚被最高法院再次阻止的试图削弱女性堕胎权利的运动，突然看到了胜利的曙光。坚定反对堕胎的巴雷特有七个孩子：五个亲生的，还有两个是从海地领养的。翠西透露，巴雷特的一个亲生子患有唐氏综合征，但她还是决定把孩子生下来。
几乎可以确定的是，最高法院将通过此后的判例落实保守派的反堕胎主张，如确认保守州通过的限制堕胎条件的法案合宪。在特朗普先前提名了两名反堕胎的大法官后，这类判例在2020年的判决中只缺一票支持。此外，涉及数百万美国人切身利益的“奥巴马医改”、同性平权、移民权利、中美贸易战相关案件的判决结果，也可能变得悲观。
列文森对《中国新闻周刊》强调，这一系列可预见的判决结果造成的最本质影响，是“持自由主义立场的普通民众可能不再愿意向最高法院寻求帮助了”。
政治层面，一种弥漫于民主党参议员中的普遍担忧是，即使民主党在11月的参议院选举中获胜，控制了立法机关，一个“保守的最高法院”也会通过解释法律的方式阻挠国会法律的实施。
最高法院的保守派大法官托马斯就主张称，法院对于联邦法律“过于谦卑”。以他为代表的亲共和党法律人士认为，最高法院不应像现在这样，可以推定国会法律符合宪法而给予最低限度的“合宪审查”，而是应当默认所有新修法案都违反宪法，从而采取更激进的审视态度。
不过，巴雷特并不支持这种观点，她在2016年发表的一篇论文中指出，当前最高法院对国会立法的宽容态度是整个法律机制得以运行的关键，而采取更激进的审查方式是不可能的，因为那将涉及审视立法者的意图是否合宪，但“立法机关并不是一个理想化的、一心一意行动的机构，而是一个通过复杂甚至混乱的过程产生立法的地方”。
坚守原教旨主义的同时，巴雷特的许多论文也透露出她的实用主义倾向。在另一篇论文中，她将最高法院的“遵循先例”原则解释为“与其说是应对法理错误，不如说是调解法官之间关于宪法本质的激烈分歧”，并认为这有助于保持法院的多元与稳定。这些观点在一定程度上可以解释为什么她未能成为一流学者，却被两派法律人都视为优秀的法官。
“特朗普法官”的阴影
巴雷特家的楼下有一座篮球架和一组滑梯，过去几年，虽然身为法官兼教授，工作很忙，但每到周末，她总会带着孩子们在院里玩耍。孩子们也喜欢这里的环境，翠西常能看到巴雷特的女儿扒开围栏下的石头观察昆虫。
她也非常享受在法学院教书。翠西对《中国新闻周刊》回忆，在成为联邦上诉庭法官后，巴雷特会主动把自己的出庭排期和上课时间错开。下课后，她常留在教室里解答学生的问题，直到下节课上课，还能看到她在教室外的走廊上和学生交流。
但这样的生活即将结束。一旦成为大法官，巴雷特将会搬去千里之外的华盛顿特区。按照现有的规则，除非主动引退，否则她将在最高法院终老一生。不过，情况也有可能发生变化。9月29日，众议院民主党人在美国历史上首次提出联邦法官任期制法律草案，试图要求平均任职年限25年的终身制大法官们入职18年后必须退休。
作为该方案的提出者之一，列文森对《中国新闻周刊》介绍，大法官的终身任期制已经与世界脱轨。他细数其他国家的经验，几乎所有司法系统都是10到12年的有限任期。日本宪法法院等少数机构事实上存在接近终身任职的现象，但也规定了65岁到75岁的退休年龄。
大法官身体明显虚弱后仍在位，很长时间以来都困扰着最高法院的工作运行。四十年前，年近九旬的道格拉斯大法官中风后并未立刻辞职，以至于他的同事们拒绝在任何5:4的投票情况下计算他的选票，以免神志不清的他真的对判决产生影响。
如今，列文森和民主党人则另有担忧。在第一个任期，特朗普已经提名了超过150名联邦法官，包括最高法院9名大法官中的3名，也包括24%的联邦上诉法院法官。历史上，克林顿和小布什任内提名的联邦法官数量和特朗普接近。问题在于，特朗普提名的法官平均年龄只有49.4岁，相较往届年轻了近10岁。
“别忘了，最高法院一年只处理70到90起案件，但下面的联邦法官每人年均处理上千起案件。”列文森强调。巴雷特和最高法院或许能捍卫自己在民众心中的公正独立地位，但如果没有任期制，未来近半个世纪，美国社会都会生活在这一代年轻而保守的“特朗普法官”的阴影下。
在列文森看来，最高法院出现种种令人担忧的隐患，并不是因为一两位保守派或自由派法官的增减，而是在于古老的法院制度基础已经难以跟上时代的需求。
“宪法中关于联邦法官的规定从未修改过，而国会制度仅两院人数就已经修订了六次，”他说，“当美国的人口已经增长了10倍，最高法院依然只有9名终身制法官，每年审理几十个案件，问题自然就出现了。”
和回避其他敏感问题一样，巴雷特法官不曾对最高法院机制改革这一热点话题发表意见。不过，她曾这样解释自己的原教旨主义原则：法院遵循宪法，宪法没有规定的事项是人民的自由，至于对宪法规定内容的修改，“那是立法机关的事情”。
“一切都要等11月的大选结果。”列文森说。
《中国新闻周刊》2020年第37期
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